“不出事叫貿易，出了事叫融資性貿易”，這句話相信已經深入每個從事貿易、供應鏈的國有企業心中。

說明什么？

說明這個概念非常模糊，不僅概念模糊，因為貿易本身具有金融屬性和靈活性，認定也非常難。

01

自稱某銅員工給我打電話

前些日子，我們公眾號發了一篇名叫《溫故而知新：由秦皇島銅精礦失蹤案談大宗商品貿易的風險》的文章。這個時間正是秦皇島銅精礦丟失案，發生一年。

本來這篇文章不是我寫的（其中一部分內容來源是我去年寫過的一篇文章），是另外一個同行公眾號發的，我看后，發現正值一周年，發一下正好驚醒和提示一下從業者。內容方面，大概看了一下，應該沒有太大的問題。然后就發了。

前幾天，一個自稱某銅企業員工，給我打電話。

打電話的意思呢，就是文章里說這業務中一些企業涉嫌融資性貿易，影響了他們。然后他說，他們最近這個案件被法院判決了，法院判決書中寫明這樣業務不存在融資性貿易，所以文章說涉嫌融資性貿易有問題。

我回復他說：融資性貿易是監管概念，不是法律概念。是不是融資性貿易，不是由法院說的算，是由國資委說的算。

我跟他解釋半天什么叫監管、什么叫法律，這哥們根本聽不懂這些，然后還要電話錄音，說要錄我融資性貿易不是法院說的算，由國資委說的算，說要起訴我！

我說你去起訴吧，愿意去哪起訴就去拿起訴去！訴狀會寫嘛？

不會寫，我幫你寫（我之前做律師的，這個業務我熟啊）

我一看，跟這哥們解釋不通，就把電話給掛了，讓他那涼快就去哪里待著去吧。

當然了，這哥們可能也不是無知，最主要的還是發的公眾號內容，對他工作有影響了。

以往公眾號發一些內容，有的時候也會無意，對企業造成一些影響，一般企業都會給我打電話或者發個微信，商量一下把稿刪了，我都會毫無猶豫的答應，并以最快的速度刪掉，防止影響擴大。

因為公眾號發內容，再謹慎，也不會考慮那么周全。

當然，他說的那篇文章，我也給刪除了。發文章的目的是為了避免風險的，并不是為了詆毀哪家公司或者個人的，既然對這哥們造成了一定影響，刪除了也符合發文章的目的。

這個哥們對融資性貿易的認識的問題，其實也代表了一些人的理解。

為了讓大家能夠更加清晰的認識國資委、法院、其他行政機關對融資性貿易的認識、規定，以及他們對國有企業的關系。

那今天我們就分析一下，融資性貿易的定性權是由誰來決定的。

也算這哥們對這個行業從業者融資性貿易認識的一個貢獻吧，他這一不鬧，我還真沒時間寫這個。

最近正忙著給各地各個國企講課，課程中基本都有這個內容，但畢竟聽課的人數還是有限，所以非常有必要通過公眾號的形式，讓更多人理解這個關系。

02

國資委與國企的關系

國資委與國企是什么關系呢？是和其他行政機構對企業的關系一樣嘛？

還真不是！

《企業國有資產法》第十一條  國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。 

第十六條  國家出資企業對其動產、不動產和其他財產依照法律、行政法規以及企業章程享有占有、使用、收益和處分的權利。

第二十一條  國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。

除了《企業國有資產法》，還可以看看《企業國有資產監督管理暫行條例》里的內容，這樣會更清晰的認識國資委與國企的關系。

國資委與國有企業的關系，通俗點，就是國資委是國企的股東。

當然，這個股東與民企的股東還不是一個概念。因為國企的資產屬于全民所有，只是國資委帶全民行使出資人權利。

與稅務局、海關、市場監管局、、、等行政機構對企業的監管，是完全不一樣的。

最大的區別：在法律范圍內，國資委對國企的人事人任命和考核、經營等，有完全的決定權。

像稅務局、海關、、等行政部門對企業的監管只能依照法律、法規、規章等規定進行，不能干涉企業的人事任命、經營與管理。

我們必須要清楚的是：國資委對其國有企業的監管，與其他行政機關對企業的監管，是兩回事，不能混為一談。

03

 國資委與融資性貿易的關系

融資性貿易的定義，主要來自國務院國資委《關于進一步排查中央企業融資性貿易業務風險的通知》（國資財管〔2017〕652號）規定，融資性貿易業務是以貿易業務為名，實為出借資金、無商業實質的違規業務。

但是不管是法律、行政法規、部門規章，還是法院的司法解釋，其實都找不到這個概念。

這就證明，融資性貿易是監管概念，不是法律概念。

那么國資委為什么要禁止融資性貿易呢？雖然原因很不少，但是一個最重要的原因是：

風險太大！

《企業國有資產法》第十四條  履行出資人職責的機構應當依照法律、行政法規以及企業章程履行出資人職責，保障出資人權益，防止國有資產損失。第十五條  履行出資人職責的機構對本級人民政府負責，向本級人民政府報告履行出資人職責的情況，接受本級人民政府的監督和考核，對國有資產的保值增值負責。

所以說，國資委對國有企業進行融資性貿易的監管，符合法律及自身職責的規定。

04

法院與融資性貿易的關系

融資性貿易是監管概念，那么涉及不涉及法律呢？

涉及的！

如果融資性貿易如果違反了法律、行政法律強制性規定的，出現糾紛，訴訟到法院，可能會判決無效。涉及違反刑事法律的，還會可能承擔刑事責任。

例如，融資性貿易，可能會違反國家金融法律法規，《民法典》第一百五十三條

違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。

《貸款通則》 第六十一條：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。最高人民法院發布的《第九次全國民商事審判會議紀要》第53條規定，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發<關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見>的通知》規定：違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

從以上的規定，我們可以看出，法院可以認定貿易合同無效，但是不能認定是不是融資性貿易。

因為法院不是國有企業的出資人，對國有企業沒有經營和管理權，法院只能按照法律，在法律的范圍內，對貿易的合同進行判決，法院不能代替國資委對國有企業進行監督、經營和管理。

當然，這并不意味著，法院的判決，不會對國資委對國有企業是否是融資性貿易認定有影響。

05

其他行政機關與融資性貿易的關系

那么，其他行政機構對于國企貿易的認定，對融資性貿易這事是否有影響呢？

有的！

雖然我們國家的行政機關很多，但是對融資性貿易有影響的主要有：

稅務機關、海關、證監會、其他金融部門

這些部門一般能認定什么呢？

稅務機關、海關、證監會一般可以認定虛假貿易，認定虛假貿易后，根據法律范圍內對企業進行各種處罰。例如稅務機關對企業虛假貿易認定后，會導致企業有虛開增值稅專用發票；

其他金融部門，包括人民銀行、國家金融監管總局、地方金融局等，會對非法金融活動進行認定和處罰。

當然，這些行政機關的認定，需要是生效的，因為對行政機關對企業處罰后，企業可以提出行政復議或者行政訴訟。

06

法院判決和生效行政機關決定與國資委認定融資性貿易的關系

生效的行政機關對國有企業認定的虛假貿易決定，或者生效法院對行政機關決定的判決，對國資委認定國企是否是融資性貿易，有著重要的參考價值。

雖然國資委對國有企業有監督和經營權，但是也不能亂來。自己下完規定，如果想認定國有企業有融資性貿易的行為，也是需要證據的。

貿易本身就具有金融屬性，加上靈活性，正常情況下，其實國資委非常難取得國企的融資性貿易證據。

如果有了生效的法院判決或者生效的行政機關決定，那么，國資委就可以直接采納。

為了正確處理好法院判決和生效行政機關決定與國資委認定融資性貿易的關系，我們把情況分成兩類：

一、  法院判決國企貿易是虛假貿易、違反法律規范強制性規定（名為貿易、實為借貸）的，或者生效的行政機關認定國有企業有虛假貿易的，國資委一般要認定國有企業的貿易是融資性貿易。

理由上面咱們已經說完了。

二、  法院判決國有企業貿易有效的或者行政機關認定國有企業貿易有效的，國資委不一定不認為是融資性貿易；

這點，大家一定要注意。上下游關聯的貿易、走單、走票、不走貨的貿易，是法律允許的。例如《民法典》第二百二十七條 動產物權設立和轉讓前，第三人占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。

但是這種行為確實是國資委關于融資性貿易特征中，明確規定禁止的。

我們上面說過了，國資委對國企的監管與其他行政機關對企業的監管、法院的判決是有非常大的不同的。

所以，國有企業，不能想當然的認為，法院判決或者其他行政機關的決定，就代表這國資委的決定。

別說法院或者其他行政機關了，就是上一級國資委，也不能決定下級國資委的決定。因為國資委的國家級、省級、市級、區縣級，上下級是指導和監督關系，不是領導關系。

《企業國有資產監督管理暫行條例》第十二條，上級政府國有資產監督管理機構依法對下級政府的國有資產監督管理工作進行指導和監督。

國資委只對本級的政府負責！

當然，上面我們已經說過了，雖然法院或者其他行政機構不能直接認定國企的貿易是融資性貿易，但其實是可以間接認定。

所以，我們在工作中，仍然要重視法院或者其他行政機關對貿易認定的相關法律、規定、和習慣。