2019年12月以來，我國出現(xiàn)新型冠狀病毒感染的肺炎（下稱“新冠肺炎”）疫情，全國各地陸續(xù)采取一系列防控措施。這勢必對部分民商事合同的履行產(chǎn)生影響，一些當事人可能出現(xiàn)履行遲延甚至履行不能。對此，合同主體應(yīng)當及早作出法律應(yīng)對，防范法律風險，力爭減輕和避免損失。

因新型傳染病疫情引起的合同履行障礙及其責任承擔問題，在我國法律實務(wù)中已有先例。2003年“非典”疫情期間，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”從表述來看，前一句將“非典”疫情做類似情勢變更的處理，[1]后一句則將“非典”疫情及相關(guān)防治措施認定為不可抗力。與此相應(yīng)的是，司法實踐中，有的法院將“非典”疫情認定為不可抗力，有的則認定為情勢變更，還有的認為屬于當事人應(yīng)自行承擔的商業(yè)風險，并不構(gòu)成不可抗力或情勢變更。[2]由于新冠肺炎疫情引起的合同履行障礙和“非典”等疫情的情形并無根本區(qū)別，法律上仍將主要涉及不可抗力和情勢變更兩項制度。從以往裁判觀點可以預(yù)見，在處理因新冠肺炎疫情引起的合同履行糾紛時，裁判機構(gòu)對于疫情在法律上應(yīng)如何定性，仍可能存在不同認識。[3]不過，由于不可抗力、情勢變更的制度目標均在于避免異常事件下僵硬履行合同可能造成的實質(zhì)不公，所以兩種制度在裁判結(jié)果上的差異遠不及概念上那么明顯。[4]因此，本文不具體探討不可抗力和情勢變更的制度差異，而是希望通過分別簡析兩項制度，對合同主體防范和化解法律風險提出應(yīng)對建議。

一、新冠肺炎疫情與不可抗力

（一）新冠肺炎疫情可能但不必然構(gòu)成不可抗力

根據(jù)《中華人民共和國共和國合同法》（下稱《合同法》）第117條第2款、《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）第180條第2款的定義，不可抗力是指具有以下特征的客觀情況：（1）不可預(yù)見，這是指“根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般對某事件發(fā)生沒有預(yù)知能力”；[5]（2）不能避免且不能克服，這是指“當事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發(fā)生并不能克服事件所造成的后果。”[6]新冠肺炎屬于新型傳染病，具有突發(fā)性，其確切的傳染源、致病原理和治療方法至今尚未明確，故一般可認為新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同時，為防治疫情采取的行政措施，對于一般當事人而言亦是不可預(yù)見、不能避免且不能克服的，也具備不可抗力的特征。

但須注意的是，不同當事人對傳染病疫情及其影響的預(yù)期是不同的，而且疫情發(fā)展本身具有一個過程，其對當事人及合同履行的影響是逐步顯現(xiàn)的。因此，一概籠統(tǒng)地將疫情認定為不可抗力有失偏頗，也可能引致不公。故在個案中判斷新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力，還應(yīng)結(jié)合當事人預(yù)期、疫情過程加以考察。

1. 從當事人預(yù)期來看，如果合同對疫情是否構(gòu)成不可抗力作出約定，原則上應(yīng)當按照約定處理。當事人雖未將疫情約定為不可抗力，但對疫情期間的合同履行作了事先或事后的安排，也不應(yīng)將疫情認定為不可抗力。例如，山東高院（2017）魯民申3250號案中，當事人在“非典”期間達成會議紀要，載明了涉案工程時值非典時期，只能使用當?shù)厥┕り犖椋荒苁褂锰囟▓D紙等內(nèi)容，法院遂認定當事人已經(jīng)對“非典”時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，不得再主張免責。在專門經(jīng)營疫情風險的合同（如以疫情作為保險事故的保險合同）、利用疫情從事投機交易的合同（如預(yù)測疫情將引起物價變化而訂立的期貨合同）等合同類型中，當事人對疫情發(fā)生具有充分預(yù)期，并對相關(guān)的風險分配做出安排，則疫情也不構(gòu)成此類合同的不可抗力。此外，實踐中還有個別裁判認為，對于禽類養(yǎng)殖行業(yè)而言，從業(yè)者應(yīng)當預(yù)見到禽流感等疫病屬于確實存在的風險，故不屬于不可抗力。[7]2. 從疫情過程來看，疫情在不同階段能否構(gòu)成不可抗力存在差異。以新冠肺炎疫情核心區(qū)域湖北省為例，在疫情及其應(yīng)對過程中，目前已先后發(fā)生首例患者發(fā)病、官方首次通報病情、病原體初步判定為新型冠狀病毒、啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件二級應(yīng)急響應(yīng)、啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)、武漢等城市發(fā)布“封城”公告、春節(jié)假期延長、延遲企業(yè)復(fù)工等主要事件。這些事件對當事人能否預(yù)見疫情對合同履行的影響明顯不同。例如，當事人在官方首次通報病情前訂立合同，一般應(yīng)認定當事人無力預(yù)見蔓延升級的疫情及其對合同履行的影響；但是，在啟動應(yīng)急響應(yīng)乃至“封城”之后，當事人應(yīng)當理性地考慮疫情可能對其履行合同的影響，故如其仍選擇訂立合同，原則上不得再將疫情認定為不可抗力。實踐中，遼寧沈陽中院（2005）沈（2）房終字第736號判決就認為，房屋買賣合同簽訂時，“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，開發(fā)商應(yīng)預(yù)見“非典”疫情可能對其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年9月底交付房屋，故未支持開發(fā)商主張“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的主張。

（二）新冠肺炎疫情須與不能履行合同具有因果關(guān)系時，才能發(fā)生不可抗力的法律效果

根據(jù)《合同法》第117條第1款、《民法總則》第118條第1款的規(guī)定，當事人主張不可抗力免責的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事義務(wù)）”。因此，在認定新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的基礎(chǔ)上，還必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關(guān)系，才能發(fā)生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了當事人意思自治形成的合同關(guān)系，故應(yīng)從嚴認定因果關(guān)系的成立，對此可從以下幾方面加以把握：

1. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成障礙，否則不成立因果關(guān)系。這里尤其需要注意兩個問題：

第一，對于疫情本身能否構(gòu)成合同履行障礙，司法實踐一直存在爭議。“非典”疫情后，不少法院認為，疫情本身不足以導(dǎo)致合同履行障礙，還必須有行政干預(yù)措施。例如，北京一中院曾有判決認為，雙方合作舉辦展覽的合同未因政府部門采取行政措施直接導(dǎo)致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情況，華億欣公司未依約給付展品租金，亦未按期歸還展品，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔賠償損失等違約責任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此類觀點。例如，山西高院（2017）晉民終93號判決認為，“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故“非典”疫情不構(gòu)成供貨義務(wù)的履行障礙。江蘇蘇州中院（2019）蘇05民終5953號判決認為，學(xué)校未提交疾病預(yù)防控制機構(gòu)向該校提出停課建議的依據(jù)，故學(xué)校關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致無法履行《工學(xué)協(xié)議》的免責主張不能成立。但是，也有部分法院認為，對于特定行業(yè)，疫情本身可以通過社會、心理效應(yīng)構(gòu)成合同履行障礙。例如，寧夏銀川中院（2018）寧01民再71號判決認為“《協(xié)議》簽訂后，三方在履行協(xié)議過程中，因韓國爆發(fā)中東呼吸綜合征疫情，且由于疫情的蔓延，引發(fā)國內(nèi)赴韓旅游人群的恐慌，進而影響到寧夏國旅和寧夏中旅履行客座的銷售義務(wù)。”

第二，疫情及其防控措施對于不同類型的合同影響是不同的。例如，對于建設(shè)工程施工合同，通常認為疫情可以影響施工進度，從而構(gòu)成履行障礙［如河南高院（2010）豫法民再字第24號判決、浙江高院（2008）浙民一終字第255號判決］，但對于借款合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等類型的合同通常不會構(gòu)成履行障礙。例如，河南開封中院（2010）汴民終字第1073號判決指出“非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。”廣州中院（2005）穗中法民二終字第1150號判決認為，“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響”。尤需注意的是，同2003年“非典”疫情期間相比，由于技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，許多合同的履行方式已有更加豐富的選擇，只有各種方式均受疫情影響不能履行的情況下，才能認定存在合同履行障礙。例如，網(wǎng)絡(luò)支付已經(jīng)普及，轉(zhuǎn)賬、交費、償還信用卡欠款等許多支付行為早已不必線下辦理，承擔付款義務(wù)的一方當事人一般不得以禁止出行、柜臺關(guān)閉等疫情防控措施主張免責。再如，一些機構(gòu)建立開通了線上審批或登記服務(wù)平臺，此種情形下，承擔報批或登記義務(wù)的一方當事人一般也不得以疫情主張不可抗力免責。

2. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成重大甚至根本性障礙，否則不成立因果關(guān)系。例如，上海高院（2005）滬高民二（商）終字第159號案中，出賣人在“非典”期間根據(jù)政府要求需備足庫存，并且在疫情期間多次收到政府部門的供貨要求，實際上未能滿足包括買受人在內(nèi)很多客戶的要貨需求，法院判定出賣人少于約定數(shù)量供貨系受“非典”疫情影響，故不承擔違約賠償責任。海南三亞中院（2005）三亞民一終字第79號判決認為，涉案工程施工人員主要來自海南島外，由于“非典”期間三亞政府部門出臺禁止錄用島外民工的通知，客觀上導(dǎo)致了施工遲延，而且要求施工方在海南本地另行招工也過分苛刻，故認定建設(shè)方可對“非典”疫情導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責。湖南長沙中院（2017）湘01民終8332號判決認為，因禽流感的發(fā)生和政府部門采取休市措施，買受人孵化的鴨苗難以售出，故其停止按照原有約定向出賣人采購種蛋，無需承擔違約責任。

上述案例反面也說明，如果疫情及其防控措施對合同履行未構(gòu)成重大障礙，則合同當事人不能主張免責。例如，出賣人在全國有多個廠區(qū)可以生產(chǎn)發(fā)貨，不能僅以部分廠區(qū)受疫情影響而停產(chǎn)為由主張交貨存在障礙。再如，一些地區(qū)的物流、快遞企業(yè)在疫情期間仍正常運營，負有交貨義務(wù)的一方當事人不得以受疫情影響無法自行運輸為由主張合同履行存在障礙。上述情形中增加的履行費用，應(yīng)按照當事人約定或《合同法》第60條、第61條、第110條等關(guān)于履行費用的規(guī)則解決。

對此，本文建議在評估疫情及其防控措施對合同履行的影響時，應(yīng)具體考察合同當事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并結(jié)合同地區(qū)、同行業(yè)的普遍做法進行。例如，武漢采取“封城”“禁行”等措施，勢必構(gòu)成涉及人員、物資流動合同的履行障礙，這種情況下，應(yīng)當認定疫情和相關(guān)防控措施與合同不能履行之間存在因果關(guān)系，但在一些疫情與防控措施相對緩和的地區(qū)，疫情和防控措施未必導(dǎo)致合同履行陷入障礙。再如，防控疫情的行政措施可能要求商場關(guān)閉，但允許超市正常營業(yè)，那么疫情對兩種行業(yè)涉及的買賣合同、場地租賃合同等履行顯然影響不同。

3. 債務(wù)人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。如果因債務(wù)人原因?qū)е潞贤男邢萑氩豢煽沽φ系K，不能認定疫情與不能履行合同存在因果關(guān)系。對此，《合同法》第117條第1款第2句規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”類推該條規(guī)定，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責任，履行義務(wù)一方當事人也不得主張不可抗力免責。

（三）新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的法律效果

基于意思自治原則，疫情對合同履行、合同責任產(chǎn)生何種法律效果，首先應(yīng)遵從當事人的約定。如果當事人沒有約定或者約定不明，則疫情在構(gòu)成不可抗力且與當事人不能履行合同具有因果關(guān)系的情況下，將產(chǎn)生以下法律效果：

1. 部分或全部免除違約責任。《合同法》第117條第1款第1句規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”對此說明如下：

第一，“免除責任”主要是指免除違約責任，即受疫情不可抗力影響的當事人免除承擔繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等違約責任。對此，有爭議的是適用不可抗力制度能否直接減免租金、承包費等。盡管《合同法》未明文規(guī)定不可抗力可以產(chǎn)生變更合同的效果，但實踐中不少法院會通過減輕被告繼續(xù)履行責任的方式實現(xiàn)合同變更，因此被訴違約責任一方的當事人援引不可抗力提出免責抗辯時，效果上相當于主張變更合同。

第二，免責范圍與程度應(yīng)與不可抗力的影響相適應(yīng)。首先，如果不可抗力只對部分合同義務(wù)的履行產(chǎn)生影響，則免責范圍一般應(yīng)限于該部分合同未履行而產(chǎn)生的違約責任，而不能籠統(tǒng)地認為可以免除整個合同的違約責任。其次，如果不可抗力僅導(dǎo)致合同一時不能履行，則免責范圍一般應(yīng)限于遲延履行產(chǎn)生的違約責任，而不能認為當事人可以不再履行合同。例如，湖南益陽中院（2019）湘09民終1032號判決認為，“非洲豬瘟”疫情出現(xiàn)后，僅短時間內(nèi)限制了生豬產(chǎn)品的流通，故不能成為出賣人拒絕交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和債務(wù)人原因共同導(dǎo)致合同不能履行，應(yīng)按照原因大小確定部分免責的程度。

第三，根據(jù)《合同法》第118條、第119條[9]的規(guī)定以及誠實信用原則的要求，在不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時，債權(quán)人、債務(wù)人均負有減損義務(wù)。如果債權(quán)人未采取適當措施導(dǎo)致?lián)p失擴大，應(yīng)自行承擔擴大的損失。如果債務(wù)人未及時通知債權(quán)人或未及時采取其他適當措施導(dǎo)致債權(quán)人損失擴大，債務(wù)人對債權(quán)人擴大的損失應(yīng)承擔賠償責任，而不得主張免責。

第四，其他法律對不可抗力免責有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。新冠肺炎疫情對旅游服務(wù)合同、海上貨物運輸合同等可能構(gòu)成不可抗力，此時法律效果應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國旅游法》第67條、第75條[10]，《中華人民共和國海商法》第90條、第91條[11]等規(guī)定。此外，針對新冠肺炎疫情出臺的政策文件，也可作為責任免除的參照性依據(jù)。例如，中國銀保監(jiān)會《關(guān)于加強銀行業(yè)保險業(yè)金融服務(wù)配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕10號）、中國人民銀行等五部門《關(guān)于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號）等均對受疫情影響的企業(yè)和個人提供具體金融支持，相關(guān)措施本身也意味著在一定程度上免除了債務(wù)人的違約責任。

2. 不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，可以解除合同。《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……”對此，也需注意以下問題：

第一，僅當不可抗力的影響程度達到合同目的不能實現(xiàn)時，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）閩03民終2606號判決認為，在“非洲豬瘟”疫情發(fā)生之后，生豬被全部無害化處理，政府也對疫區(qū)進行封鎖，承租人確認無法繼續(xù)養(yǎng)殖生豬，導(dǎo)致租賃合同目的無法實現(xiàn)，故判決支持承租人解除合同的請求。

應(yīng)當注意的是，司法實踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標準普遍比較嚴格，如果不可抗力沒有達到致使合同目的不能實現(xiàn)的程度，則當事人無權(quán)解除合同。下述案例可茲參照：

（1）孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案（最高人民法院2005年第2期公報案例）中，孟元向中佳旅行社繳納費用，中佳旅行社為孟元預(yù)訂機票、酒店客房并已付費，孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款。法院認為，當時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對普通公眾的日常生活形成危害，故孟元主張解除合同缺乏依據(jù)。

（2）湖北高院（2007）鄂民四終字第47號案中，東江公司向長江海外公司租賃游船，用于經(jīng)營三峽旅游業(yè)務(wù)，受“非典”疫情影響游船停航數(shù)月，東江公司起訴請求解除租船合同。法院認定租船合同的目的是通過載客航行賺取商業(yè)利潤，但計算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影響的期間與平均每艘涉案游船計租期相比，所占百分比至多約為45%，與停航租賃游船剩余營運天數(shù)相比，所占百分比至多約為50%，據(jù)此法院認為，“雖然‘非典’疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同目的不能實現(xiàn)的程度”，故東江公司無權(quán)解除合同，但可免除部分欠付租金及其違約賠償責任。

（3）遼寧高院（2013）遼審二民抗字第14號判決案中，承租人租賃酒店的經(jīng)營范圍包括餐飲（其中包括蛇餐館項目）、客房等，法院認為，“非典”疫情和政府部門通知停止野生動物經(jīng)營，只對承租人的部分經(jīng)營活動造成影響，尚不足以導(dǎo)致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故不能認定租賃合同目的不能實現(xiàn)。

第二，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，雙方均享有合同解除權(quán)，但在具體判斷合同能否解除時應(yīng)注意對債權(quán)人利益的保護。例如，買受人采購貨物系為春節(jié)旺季銷售做準備，出賣人受不可抗力影響不能在春節(jié)前供貨，此時合同目的不能實現(xiàn)，雙方本享有合同解除權(quán)，但如買受人同意在不可抗力消除后仍然受領(lǐng)貨物，原則上不得再行解除合同。

第三，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時產(chǎn)生的解除權(quán)屬于法定解除權(quán)，當事人既可以通知對方解除，也可以提起訴訟或仲裁請求解除合同。

（四）受不可抗力影響的當事人應(yīng)當及時通知對方并提供證明

《合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。”受到新冠肺炎疫情影響后，及時通知合同相對方和提供證明是當事人減免責任、減小損失的重要條件，對此應(yīng)注意以下幾點：

第一，通知應(yīng)當“及時”，原則上當事人應(yīng)當在疫情及相關(guān)防控措施對其履行合同造成影響后的盡短時間內(nèi)發(fā)出通知。考慮到郵政、快遞等業(yè)務(wù)在春節(jié)和疫情期間可能出現(xiàn)暫停、延緩等情況，應(yīng)注意通過電子通訊等手段及時通知。當然，如果因當事人自身感染新冠肺炎無力發(fā)出通知，或者由于合同相對方原因無法接收通知，則通知的合理期限應(yīng)適當延長。

第二，通知的內(nèi)容應(yīng)至少包括發(fā)生不可抗力、不可抗力導(dǎo)致不能履行合同兩大方面。[12]此外，還可視情況在通知中加入對合同履行的預(yù)期、愿與對方協(xié)商解決合同履行障礙等方面的內(nèi)容。

第三，不可抗力證明應(yīng)在向?qū)Ψ桨l(fā)出通知時，或在此后的合理期限內(nèi)提供。證明內(nèi)容一般應(yīng)包括政府部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行。如果當事人是自然人，因患病治療無法履行合同，一般應(yīng)在可以通知或者出院后及時向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)診療證明文件。需特別提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的國際貿(mào)易合同或承包合同，當事人可向中國國際貿(mào)易促進委員會（下稱“中國貿(mào)促會”）申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明（網(wǎng)址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相對方或為應(yīng)對潛在糾紛準備證據(jù)。不過也需注意的是，中國貿(mào)促會證明在國際上雖具有較高權(quán)威性，但在發(fā)生跨境糾紛時，并不當然免去當事人提供其他證據(jù)證明受到不可抗力影響的責任，故當事人仍應(yīng)注重收集和提供其他證據(jù)。

第四，從應(yīng)對潛在糾紛、防范法律風險的角度出發(fā)，上述通知和提供證明的過程和內(nèi)容均應(yīng)注意留存證據(jù)。特別是，如果此前僅作口頭通知，還應(yīng)注意補充書面通知。

二、新冠肺炎疫情與情勢變更

（一）新冠肺炎疫情可能構(gòu)成情勢變更

情勢變更制度的規(guī)范基礎(chǔ)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋二》）第26條，預(yù)期將于2020年3月通過的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）首次將情勢變更制度納入法律條文。從《民法典》（草案）[13]條文來看，情勢變更制度將做部分修改。為此，本文以《合同法解釋二》）第26條為基礎(chǔ)，并參考《民法典》（草案）第533條第1款進行分析。

《合同法解釋二》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”《民法典》（草案）第533條第1款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”據(jù)此，情勢變更的構(gòu)成要件包括：

（1）合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件（《合同法解釋二》所稱“客觀情況”）發(fā)生重大變化；（2）重大變化在當事人訂立合同時無法預(yù)見；（3）重大變化不屬于商業(yè)風險；[14]（4）繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平。此外，解釋上還應(yīng)認為須情勢變更不可歸責于當事人。[15]可以看出，新冠肺炎疫情能否構(gòu)成情勢變更不能一概而論，必須結(jié)合個案情況作出判斷，其中關(guān)于不可預(yù)見性、可歸責性的判斷可參考前文關(guān)于不可抗力的內(nèi)容，[16]疫情引起合同基礎(chǔ)條件變化一般不屬于商業(yè)風險（經(jīng)營疫情風險的保險等行業(yè)除外）也屬多數(shù)觀點，[17]故個案判斷的重點在于第（1）項和第（4）項要件。對此，本文簡要分析如下：

1. 合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。最為常見的類型是合同出現(xiàn)對價關(guān)系障礙，包括因法律、政策、市場環(huán)境改變或因不可抗力而導(dǎo)致的對價關(guān)系嚴重失衡。[18]舉例來說，承租人租賃武漢某處商鋪，但受新冠肺炎疫情影響，政府出臺措施關(guān)閉商場，此種情況下，承租人已無法利用商鋪進行經(jīng)營，此時租金與租賃物使用之間即出現(xiàn)對價關(guān)系障礙。但仍需注意的是，如果政府沒有出臺行政措施，有裁判觀點認為單純的疫情不足以導(dǎo)致合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。例如，廣西高院（2007）桂民四終字第1號民事判決就認為：“‘非典’這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非‘非典’導(dǎo)致的必然結(jié)果。故‘非典’對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。”

2. 繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平。所謂“明顯不公平”可結(jié)合一般理性人的標準、合同當事人的承受限度等因素綜合判斷：如果通常認為繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平，但該方當事人事實上完全可以承受，不宜認定構(gòu)成情勢變更；相反，如果通常認為繼續(xù)履行不會導(dǎo)致不公，但卻超過了合同當事人可以預(yù)見的承受限度，則依公平原則也可以認定構(gòu)成情勢變更。例如，某企業(yè)受新冠肺炎疫情及其防控措施影響，生產(chǎn)成本增加，如仍按原合同約定價格銷售貨物，出賣人將遭受損失；這種情況下，如果損失超出當事人的預(yù)期承受限度或?qū)嶋H承受能力，則可認為繼續(xù)履行合同對其明顯不公平，但如果成本增加幅度不大，出賣人能夠承受，則增加的成本原則上仍應(yīng)由其自行負擔，出賣人不得主張情勢變更。

（二）新冠肺炎疫情構(gòu)成情勢變更的法律效果

在個案能夠認定新冠肺炎疫情構(gòu)成情勢變更的前提下，結(jié)合《合同法解釋二》第26條和《民法典》（草案）第533條的規(guī)定，將主要發(fā)生以下兩項法律效果：

1. 受疫情不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商。如果疫情構(gòu)成情勢變更，受影響一方當事人不愿繼續(xù)履行原合同，則該當事人可與對方重新協(xié)商。對此說明兩點：

第一，《合同法解釋二》未規(guī)定重新協(xié)商規(guī)則，這是《民法典》（草案）增設(shè)的規(guī)則。重新協(xié)商規(guī)則有利于鼓勵交易，實現(xiàn)合同雙方（特別是國際貿(mào)易合同雙方）的互諒互利，反映了公平原則，而且重新協(xié)商本身也包括向合同相對方通知情勢變更、提醒減損的作用，故在將來裁判機構(gòu)處理新冠肺炎疫情引起的情勢變更糾紛時，有可能參考該規(guī)則。鑒于重新協(xié)商規(guī)則本身也契合當事人以協(xié)商方式解決問題的需求，故盡管目前該規(guī)則尚未生效施行，仍建議受不利影響的當事人積極與對方重新協(xié)商。

第二，各方當事人在重新協(xié)商過程中均應(yīng)遵循誠實信用原則，采取適當措施防止損失擴大，如果一方惡意拒絕磋商或者惡意進行磋商造成或擴大對方損失，應(yīng)當承擔賠償責任。

2. 合理期限協(xié)商不成的，可以請求變更或者解除合同。對此也作幾點說明：

第一，情勢變更既是合同解除的事由，也是合同變更的事由，此與《合同法》規(guī)定不可抗力只是合同解除事由不同。因此，如果受疫情不利影響的當事人希望主動變更合同，宜優(yōu)先考慮情勢變更制度的救濟手段。

第二，因情勢變更而請求變更或者解除合同，必須以提起訴訟或仲裁的方式進行，即當事人不能僅以通知等私力方式主張變更或者解除合同，否則可能構(gòu)成違約。這也與不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的時，當事人可以通知方式解除合同不同。

第三，《合同法解釋二》第26條和《民法典》（草案）第533條第2款均規(guī)定，法院或仲裁機構(gòu)裁決變更或解除合同“應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則”進行，這意味著裁判者具有較大自由裁量權(quán)，變更合同案件尤其如此。為限制法官自由裁量權(quán)，防止情勢變更制度被不當適用甚至濫用，《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）規(guī)定：“如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。”這在很大程度上增加了情勢變更制度的適用難度。因此，受疫情不利影響的一方當事人在主張適用情勢變更制度時，必須更加注意證明變更或者解除合同的公平性、必要性與合理性。對此也列示幾則案例以供參照：

（1）廣西高院（2007）桂民四終字第1號案中，承租人主張受“非典”疫情影響，其租賃的酒店停業(yè)，起訴請求免除“非典”疫情期間的全部租金，出租人則認為已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，已經(jīng)體現(xiàn)了公平合理的原則。法院認為，出租人采取的措施合理分擔了“非典”疫情對承租人經(jīng)營帶來的不利影響，體現(xiàn)了公平原則；相反，如果免除“非典”期間全部租金，實質(zhì)是讓出租人承擔全部不利后果，反而有失公平，故判決駁回承租人的訴訟請求。

（2）甘肅張掖中院（2019）甘07民終212號案中，發(fā)包人訴請承包人支付雞場承包費，承包人抗辯存在禽流感疫情影響要求減免承包費，法院查明受H7N9禽流感影響，當?shù)卣謇沓菂^(qū)活禽交易市場及網(wǎng)點，活雞及雞蛋價格也發(fā)生下跌等事實，認為“在疫情出現(xiàn)后，由于活禽市場的關(guān)閉，致活禽出售受限，再加之消費者由于疫情的影響，購買力下降，致活禽及雞蛋價格大幅下落，造成養(yǎng)雞合作社和養(yǎng)雞專業(yè)戶虧損嚴重，導(dǎo)致合同當事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴重不對等，雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。自疫情發(fā)生至同年8月，活禽及雞蛋價格才趨于穩(wěn)定，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合本案的實際情況，對此期間的承包費用，應(yīng)當予以減免，更彰顯法律所提倡的公平原則。”

（3）江蘇丹陽法院（2003）丹民初字第2371號案中，出租人以承租人未付租金為由請求解除租賃合同，法院雖認定“非典”疫情致使承租人的飯店不能正常經(jīng)營，構(gòu)成情勢變更，但考慮到承租人已付出裝修投資，而目前租用時間較短，現(xiàn)在“非典”疫情已過，只要承租人正常經(jīng)營并及時付清房租，租賃合同目的可以實現(xiàn)，故從鼓勵交易、平衡當事人利益的角度考慮，判決駁回出租人解除合同的請求。

三、應(yīng)對新冠肺炎疫情對合同履行造成的法律影響的建議

基于上述分析，本文認為新冠肺炎疫情可能但不必然構(gòu)成不可抗力或情勢變更，具體如何認定必須結(jié)合個案情況進行。對于受到疫情及其防控措施影響的合同主體而言，應(yīng)當及早評估兩種制度對合同履行的影響及相應(yīng)法律風險，結(jié)合自身商業(yè)訴求（希望繼續(xù)履行、變更還是解除合同）和實際情況，采取合法、合理的應(yīng)對措施，力爭減輕乃至避免風險損失。在應(yīng)對疫情對合同履行帶來的影響時，一方面應(yīng)當爭取盡量通過友好協(xié)商解決相關(guān)問題，另一方面應(yīng)當樹立以訴訟或仲裁解決糾紛的底線思維，在此基礎(chǔ)上做好各項應(yīng)對和準備工作，爭取最好結(jié)果。為此，本文提出若干原則性應(yīng)對建議：

1. 檢視合同約定和法律規(guī)范。合同、法律是處理民商事合同法律事務(wù)和糾紛的基本依據(jù)，盡快檢視合同約定和法律規(guī)范，有助于及早判斷自身享有的權(quán)利和面臨的法律風險，有利于及早確定應(yīng)對疫情影響的方案措施，從而贏得主動。根據(jù)意思自治原則，如果當事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責任分擔等作出約定，一般應(yīng)優(yōu)先適用當事人約定。如果合同沒有約定或約定不明，則應(yīng)適用法律規(guī)定，需特別提醒的是：第一，海商法、旅游法、郵政法等對特定合同的不可抗力問題做了特別規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用；第二，涉外合同可能適用國際公約（如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）或者其他法域的法律，應(yīng)當注意研判確定準據(jù)法及其內(nèi)容。

2. 及時通知對方當事人并進行溝通協(xié)商。受到疫情影響導(dǎo)致合同履行困難的一方當事人，應(yīng)當及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，也防范自身對損失擴大的賠償責任。如欲通過不可抗力制度尋求救濟，應(yīng)當及時向?qū)Ψ教峁┮咔椤⒎揽卮胧┘捌湓斐珊贤男欣щy的證明。如欲通過情勢變更制度尋求變更或者解除合同，應(yīng)當及時向?qū)Ψ教岢鲋匦聟f(xié)商請求，提出合理的解決方案。對于非受疫情影響的一方當事人，應(yīng)當及時與對方溝通了解合同履行情況，以便盡早采取應(yīng)對措施。

3. 采取適當減損措施，防止損失擴大。無論是受到疫情影響的一方，還是不受疫情影響的一方，按照法律規(guī)定，均應(yīng)在發(fā)生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時采取適當減損措施（如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標的物等），防止損失擴大，避免加重自身責任。同時，在疫情影響減輕或消除后，還應(yīng)根據(jù)情況盡快恢復(fù)履行。

4. 注意固定和收集證據(jù)，為潛在官司做好證據(jù)準備。合同主體應(yīng)當提高證據(jù)意識，做到有備無患，避免糾紛進入訴訟或仲裁后因證據(jù)不利而陷入被動。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停止生產(chǎn)銷售或者經(jīng)營成本劇增等證據(jù)。二是注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)（如往來函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送通知或重新協(xié)商請求的，應(yīng)注意固定和收集通知或重新協(xié)商請求的內(nèi)容和發(fā)送、接收過程。三是如考慮變更合同，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據(jù)。四是涉及受到疫情影響的國際貿(mào)易合同或承包合同當事人，可向中國貿(mào)促會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。五是對于一些不易固定、容易流失的證據(jù)（如工廠停工的場景），以及一些關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過公證方式予以固定。

5. 密切關(guān)注政策形勢，及時利用政策便利消減法律風險。前已述及，人民銀行、銀保監(jiān)會等金融監(jiān)管部門已出臺多項政策措施，對受疫情影響導(dǎo)致部分金融合同履行困難的當事人提供政策支持，當事人應(yīng)當注意利用政策便利消減違約風險。可以預(yù)見，中央和地方各級政府以及相關(guān)機構(gòu)后續(xù)還可能出臺措施，值得密切關(guān)注。

6. 新簽訂合同應(yīng)注意評估疫情影響并作出約定。疫情爆發(fā)后擬簽訂合同的，應(yīng)當結(jié)合行業(yè)、地域和交易本身的實際情況，充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，在合同中作出事先安排，例如明確將新冠肺炎等傳染病疫情約定為不可抗力，對受疫情影響的合同履行及其責任分配做出明確約定等。

眾志成城，必能共克時艱。新冠肺炎疫情終將過去，但其法律影響已經(jīng)并將逐步顯現(xiàn)。希望大家在防治疫情之余，及早謀劃、妥善應(yīng)對，爭取將疫情造成的風險損失降到最低。